马荣春:刑法类型化思维:一种“基本的”刑法方法论

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   【摘要】刑法类型化思维暂且局限于规范的犯罪构成要件每种,它所含着刑法立法类型化思维和刑法司法类型化思维,在刑法立法和刑法司法所含着广阔的运用空间。刑法类型化思维有着宏观和微观另一另一一五个方面的运用:在宏观方面,刑法类型化思维关联着刑法典的章节型态和刑法渊源,并提升着刑法的型态合理性与和谐性;在微观方面,刑法类型化思维关联着犯罪构成的主客观要件、罪状设置与具体的刑法解释,并在保障人权和保护社会另一另一一五个层面提升着刑法的实质正义性。刑法类型化思维是三种基本的刑法最好的辦法 论。

   【关键词】刑法类型化思维;构成要件每种;犯罪主体;犯罪主观方面;刑法解释

   刑法类型化思维都能不还可以 受到青睐,但关于刑法类型化思维疑问的现有著述大多数仍等待歌曲于“宏大叙事”,很重是在刑法类型化思维与刑法概念式思维的优劣比较中“乐此不疲”,而对怎样才能运用刑法类型化思维的“技术活”却“眼高手低”,这便大大折扣了刑法类型化思维作为三种“基本的”刑法最好的辦法 论的意义。都能不还可以 深入到怎样才能运用之中,刑法类型化思维都还可以 得到更加深刻的理解和接受,从而其作为“基本的”刑法最好的辦法 论的价值都还可以 得到更加充分的实现。

   一、刑法类型化思维暂且局限于规范的犯罪构成要件每种

   (一)刑法类型化思维的三种局限与辨析

   学者指出,规范构成要件每种作为三种“开放型态”主后来 指规范构成要件每种的“类型”性质,即其内涵具有开放性,亦即其觉得有另一另一一五个相对固定的核心,却无固定的界限。而将类型型态的指在界限限定于规范构成要件每种符合规范构成要件每种的基本属性。规范构成要件每种的指在作为道德实践的领域,其本质属性的界定取决于大伙儿的道德生活实践,故规范构成要件每种就具有了内涵流动的型态。易言之,随着社会的不断变化而变动,规范构成要件每种也就具有了类型型态的开放属性,它不但向法官开放时候 向社会普遍民众开放,时候 法官的认识都要符合社会普遍民众的一般认识生和熟活实践的普遍理念。可能性规范构成要件每种是对大伙儿的生活实践的三种归纳与总结,故一般人的标准也使规范构成要件每种作为开放性的类型型态与罪刑法定主义暂且指在实质上的冲突。时候 ,规范构成要件每种作为三种类型型态奠定了其作为开放型态的基础,而规范构成要件每种作为类型的开放型态,也就划定了其与记述性构成要件每种之间的界限。于是,在警惕类型普遍化的消极后果的前提下,学者指出,类型思维应当仅限于规范构成要件每种,而记述性构成每种是应当排除在外的。{1}显然,在学者那里,刑法类型化思维只被“局限”在规范的构成要件每种。

   将刑法类型化思维局限在规范的构成要件每种直接涉及刑法类型化思维的运用范围,故都要对之作一番辨析。首先,仅以“规范性”引出“类型性”是靠不住的,可能性随着构成要件的实质化,价值评价可能性不再是规范构成要件每种的本质,后来 所有构成要件每种都都要面临的疑问{2},就像罗克辛教授所说,在“描述性”与“规范性”型态的通常定义中,这样经常出现纯粹的“描述性”或“规范性”的情況。即使第一眼看来像“拿走”可能性“楼房”后来 的描述性型态,在可疑的情況下,也应当根据刑法规定的保护目的以及根据规范的标准进行解释,可能性构成要件都无一例外地反映刑事立法的价值取向。{3}正如将刑法类型化思维局限在规范的构成要件每种的学者当事人所指出的,不论是规范构成要件每种的两类型说,还是三类型说乃至四类型说,都在建立在构成要件每种认识与评价二分基础之上的,即认为在构成要件每种中既指在事实性的因素又指在规范性的因素。构成要件作为规范体系的产物,是刑事立法的具体表现,构成要件三种后来 刑事立法价值的具体体现,故规范性就成为构成要件的基本属性,故在刑法构成要件之中根本不指在脱离刑法规范评价与价值评价的基本每种,而依照是算不算具有价值评价为标准将构成要件每种划定为规范性的构成要件每种与记述性的构成要件每种的做法是不符合实际的。后来 一来,客观认识与规范价值评价二分的模式在现今的构成要件每种中是不指在的。所有的构成要件每种都在规范性质的,疑问的关键在于大伙儿应当怎样才能重新取舍规范的构成要件每种与记述性构成要件每种在构成要件中所指在的基础,划定规范的构成要件每种的有效存续范围,从而在规范的构成要件每种中找到每根可操作的归类标准将其划归不同的适当类型。{4}既然规范的犯罪构成要件每种与记述的犯罪构成要件每种可能性难解难分,则将刑法类型化思维局限在规范的犯罪构成要件每种,便显得“不合事宜”和“不合时宜”了。

   再后来 最好的辦法 论上的疑问。记述的构成要件每种是算不算都还可以 类型化疑问,与法学最好的辦法 论直接相关。学者指出,法学最好的辦法 一元论与规范的构成要件每种类型性质之间的内在关系是有机统一的,法学最好的辦法 一元论为规范的构成要件每种的类型型态与开放型态奠定了认识论基础,而规范的构成要件每种的类型型态则是法学最好的辦法 一元论在刑法中的三种具体体认。{5}时候 ,法学最好的辦法 一元论认为所有的秩序和意义后来 就指在于客观现实之中,都在经由非现实的概念塑造都还可以 形成。法律对生活材料都在规制后来 描述,即概念形成后来 对已成形的指在现实加以“描述”而已,而法律概念都在描述性的概念。{6}后来 也会意味着着分析刑法所规定的构成要件及其内容都具有规范化性质,规范构成要件每种的指在具有普遍性,从而记述性构成要件每种与规范的构成要件每种的对应性指在的意义就被消解,这也是与现今刑法理论的基本共识相矛盾。{7}在笔者看来,法学最好的辦法 一元论甚至会意味着着分析大陆法系犯罪论体系中的犯罪构成要件即“构成要件该当性”与“违法性”的消解。时候 ,在刑法学中,有哪些东西都还可以 被运用类型化思维不再取决于是算不算具有“规范性”,后来 再取决于三种法学最好的辦法 论,可能性类型化三种后来 三种最好的辦法 论。类型化的范围应该只取决于事物的本性,即个性与共性,而类型化正是大伙儿的思维在个性与共性之间的“游走”。都能不还可以 突破对规范的犯罪构成要件每种的限定,刑法类型化思维才有更加广阔的运用空间,从而体现出“基本的”刑法最好的辦法 论的意义所在。

   (二)刑法类型化思维的概念与分类

   在笔者看来,刑法类型化思维,是指对具有刑法意义的个别疑问进行归纳、提炼即共性抽象,从而作出一定归类,进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。两相比较,刑法概念式思维都还可以 视为三种(相对)静态的定性思维,而刑法类型化思维则都还可以 视为三种动态的定量思维。可能性笔者所提出的刑法类型化思维对应着刑法实践,相应地,刑法类型化思维便有了自身的分类。具言之,当大伙儿将“刑法”看成是另一另一一五个实践的概念,即“刑法”所含刑法立法和刑法司法,则刑法类型化思维既指向刑法司法,也指向刑法立法,时候 首先指向刑法立法,正如考夫曼指出,立法者的任务便是去描述各种“类型”,而立法的成功与失败,端赖立法者都还可以 正确地掌握“类型”。{8}于是,刑法类型化思维便逻辑地所含着刑法立法的类型化思维与刑法司法的类型化思维。正如国内学者指出,类型化是另一另一一五个类型唤醒事实、事实唤醒类型的互相“呼唤”过程,是另一另一一五个类型让素材说话、素材令类型发言的互相“启发”的过程{9},都能不还可以 ,在笔者看来,“素材令类型发言”对应着刑法立法,而“类型让素材说话”对应着刑法司法。相应地,刑法立法中的“素材令类型发言”便促成了刑法立法的类型化思维,而刑法司法中的“类型让素材说话”则促成了刑法司法的类型化思维。

   刑法类型化思维与刑法类型化三种相对应。刑法类型化所含着刑法立法的类型化和刑法司法的类型化:刑法立法的类型化是另一另一一五个从个别到一般或从具体到抽象的过程。你什儿 过程是另一另一一五个客体主体化过程。详言之,立法者从对作为客观指在的,且具有共性的个别疑问即个案行为的观察和体悟中,通过抽象而获得其所代表的一并体即民众的三种价值诉求,进而将此价值诉求表达成刑法规范。这是另一另一一五个从“实然”到“应然”的过程,也是另一另一一五个从“指在”到“当为”的过程。你什儿 过程意味着着分析着刑法规范的“从生活中来”;而刑法司法的类型化是另一另一一五个从一般到个别或从抽象到具体的过程。你什儿 过程则是另一另一一五个主体客体化过程。详言之,司法者将刑法规范所表达的一并体即民众的价值诉求通过三种具体“发酵”而形成个案结论。这是另一另一一五个从“应然”到“实然”的过程,也是另一另一一五个从“当为”到“指在”的过程。你什儿 过程意味着着分析着刑法规范的“到生活中去”。刑法类型化是三种活动,而刑法类型化思维是三种活动思维。都能不还可以 ,刑法立法的类型化和刑法司法的类型化便分别对应着刑法立法的类型化思维和刑法司法的类型化思维。显然,对刑法类型化思维的概念及其分类的讨论,是对将刑法类型化思维局限在规范的犯罪构成要件每种的进一步突破。

   二、刑法类型化思维的宏观运用

   (一)刑法类型化思维的刑法章节型态运用

   就现行刑法典分则而言,以现行刑法分则第二章为例,笔者曾指出,应将“危害公共安全罪”一章予以分节。可能性公共安全涉及诸多方面或诸多领域,故未予分节便使得第二章显得杂乱无章。而若将散落于刑法分则一点各处的以公共安全为侵害客体的罪条收拢过来,则该章将显得更加杂乱。时候 ,大伙儿有必要按照公共安全所涉及的方面或领域对该章进行分节。若此,则“危害公共安全罪”一章的现有条文和收拢来的条文都还可以 按照以下罪名作为节罪名进行分节:“破坏类危害公共安全罪”、“危险品类危害公共安全罪”、“事故类危害公共安全罪”、“卫生类危害公共安全罪”和“劫持类危害公共安全罪”等。都要说明的是,对“罪章”进行“罪节”的分类除了刑法型态和谐的考虑,此举更能助 能助 刑法立法的进一步细化与深化。第二章不仅应予分节,时候 还应将散落在一点章节的以公共安全为客体的罪条收拢来“移民”到相应的节中或根据都要另外设节,如第六章“破坏社会管理秩序罪”中的第五节“危害公共卫生罪”应归入“危害公共安全罪”一章,可能性从该节现行规定的实际内容来看,所谓公共卫生,实是有关公众健康生和熟命安全而应视为公共安全的另一另一一五个方面。又如,《刑法》第338条和第339条也应归入“危害公共安全罪”一章并将之安置到“事故类危害公共安全罪”一节之下,可能性第338条规定的重大环境污染事故罪和第339条规定的非法解决进口的乙炔气 废物罪,最终危害的仍是公私财产安全和公众健康生和熟命安全。都能不还可以 ,对此三种犯罪予以刑法规制的目的便自然在于保护前述安全。都能不还可以 ,将此三种犯罪归入“危害公共安全罪”一章的“事故类危害公共安全罪”一节之下便顺理成章。显然,通过将散落于刑法分则一点各处的以公共安全为侵害客体的罪条予以收拢,则“危害公共安全罪”一章的内容将得到充实。{10}

再以现行刑法分则第三章为例。笔者首先提出,“破坏社会主义市场经济秩序罪”你什儿 章因强调很多 而使章名不仅概括不了节名,反而小于节名,故“破坏社会主义市场经济秩序罪”你什儿 章名应当简练为“破坏市场秩序罪”。但将第三章的章名简练为“破坏市场秩序罪”时候,则该章第八节的节名“扰乱市场秩序罪”又显得不妥,可能性后来 将使得节名与章名平起平坐。于是,第八节的节名取舍又是个疑问。笔者提出,除了第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪应归入“破坏环境资源犯罪”之中,可能性从实际情況看,非法转让、倒卖土地使用权几乎都意味着着分析对土地资源的滥用和破坏,本节所规定的一点犯罪即第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第222条规定的虚假广告罪,第223条规定的串通投标罪,第224条规定的合同诈骗罪,第225条规定的非法经营罪,第226条规定的强迫交易罪,第227条规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪,第229条规定的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪和第230条规定的逃避商检罪,都都还可以 概括为“扰乱竞争秩序罪”。都要作进一步说明的是,把损害商业信誉、商品声誉罪,虚假广告罪,串通投标罪,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/73542.html 文章来源:《法治研究》2013年第12期